Det rättsliga efterspelet till bank- och finanskrisen pågår ännu. Det kan därför finnas anledning att i Balans diskutera några rättsliga resonomang som allt oftare förs i dessa sammanhang och som brukar sammanfattas under termen "Lender Liability", skriver advokaten Henrik Karlström,

I takt med EG-rättens genomslag i rättsordningens "vardag" blir de allmänna domstolarna alltmer medvetna om sin av grundlag påbjudna möjlighet att självständiga under lagarna "skapa" rätt. Denna utveckling kan mycket väl även komma att medföra att domstolarna i högre utsträckning än tidigare kommer att utdöma skadestånd av bankerna med hänvisning till bankernas särskilda rättsliga ansvar (ibland, med en utländsk term, kallat "Lender Liability").

Den statliga bankstödsnämnden har som bekant lagt ner sin verksamhet vid halvårsskiftet, men detta innebär ingalunda att frågorna om bankernas rättsliga ansvar tappat aktualitet.

Det rättsliga efterspelet till det tidiga nittiotalets bank- och finanskris pågår alltjämt.

Det kan därför finnas anledning att i Balans diskutera några rättsliga resonemang som allt oftare förs i dessa sammanhang och som brukar sammanfattas under den internationellt vedertagna termen "Lender Liability".

I den rättsvetenskapliga litteraturen har begreppet behandlats från en svensk utgångspunkt av Jan Kleineman; se särskilt uppsatsen "Lender Liability - ett skadeståndsrättsligt perspektiv på 1990-talets finansiella kris", Juridisk Tidskrift 1992-93 s 289 ff.

Det blir härvidlag naturligtvis en spekulation om vilka faktorer som spelar in; vissa antaganden verkar dock mer sannolika än andra.

Ett sådant antagande är att de allmänna domstolarna, luttrade av de tvister sprungna ur bank- och finanskrisen som nu passerat revy inför dem, från trovärdighetssynpunkt tenderar att jämställa banker med andra näringsidkare ("aktörer" som det brukar heta). Bankernas affärsverksamhet, liksom andra närings-idkares, drivs för övrigt primärt och typiskt sett av ett kommersiellt vinstintresse, och det är därvidlag inte någon skillnad på drivkrafterna bakom bankverksamhet och låt oss säga dagligvaruhandeln.

Om man betraktar de enskilda bankernas, av vinstintresse, bedrivna verksamhet i ett "aggregerat" samhällsperspektiv blir ett fungerande bankväsende en nödvändig förutsättning för ett fungerande betalningssystem.

Den särskilda lagstiftning som gäller för bedrivande av bankverksamhet liksom även Finansinspektionens tillsyns-verksamhet syftar till att skydda insättarnas pengar och därmed, ytterst, förtroendet för betalningssystemet. "Skyddsintresset" bakom banklagstiftningen omfattar således inte alls bankernas aktieägare.

Att en bank "går omkull" (i bemärkelsen att aktieägarna förlorar sitt satsade kapital) har ingen relevans för betalningssystemets funktion i den mån allmänhetens förtroende för systemet inte påverkas därav. Ett villkor för att upprätthålla förtroendet är därvid att tillse att bankens utestående åtaganden kan infrias, endera genom tillförande av allmänna medel/garantier eller genom övertagande av andra privata kapitalintressen. Aktieägarna kan dock inte räkna med att omfattas av en sådan rekonstruktion (jfr senast det engelska exemplet Barings Bank).

Under den svenska bankkrisen valde staten att gå in med allmänna medel i betydande omfattning för att hålla bankerna under armarna; staten ägde redan Nordbanken sedan tidigare men övertog ägandet av Gota bank (som gick upp i Nordbanken).

Det kan även förmodas att t ex Finansinspektionen ställer sig rätt kallsinnig till aktieägarnas intresse av att just en viss bank skall kunna uppvisa ett högt resultat, medan det förmod-ligen är en fördel ur systemperspektiv om bankerna i allmänhet kan uppvisa hyfsade resultat.

På grund av de uppgifter bankerna fyller i betalningssystemet brukar man tala om bankerna som "halvoffentliga" institutioner. Av hänsyn till samhällsintresset av ett fungerande betalnings-system kan bankerna endast bedriva bankverksamhet med reger-ingens särskilda tillstånd (oktroj), vilket kan åter-kallas.

Detta av samhället skapade "paraply" av "förtroendeskapande åtgärder" är ägnat att hos allmänheten framkalla ett särskilt förtroende för bankerna och deras ställföreträdare trots att bankerna, närmare besett, är vare sig mer eller mindre än vanliga näringsidkare.

Det särskilda förtroende som samhället skapat åt bankerna kan därför förväntas motsvaras av ett häremot svarande särskilt ansvar, en "förhöjd" lojalitetsplikt som går utöver vad som kan krävas av "vanliga" näringsidkare. Ett antagande som följer av ovan, ganska allmänt hållna, resonemang är att rättsordningen och därmed domstolarna absolut inte har någon anledning att behandla banker mindre strängt än vilken näringsidkare som helst (vilket en del debattörer tycks tro). Tvärtom, rätts-ordningen har all anledning att behandla bankerna ganska "strävt", då bankerna, i varje enskilt fall, har att leva upp till det allmänna förtroende som samhället, av hänsyn till intresset av ett fungerande betalningssystem, framkallat åt bankerna.

En helt annan sak är att det kan finnas rättspolitiska skäl att upprätthålla en stränghet mot borgensmän av hänsyn till till-gången på relativt sett billiga krediter.

Tanken är då att om borgensmän alltför lätt kan komma från sina åtaganden så kommer bankernas benägenhet att ställa krediter till förfogande mot säkerhet i borgen att minska och därmed även tillgången på billiga krediter minska. Denna "typiska" stränghet mot borgensmän får dock inte hindra en självständig prövning i det enskilda fallet om banken (alltså inte borgensmannen) handlat eller underlåtit att handla på ett sådant sätt att det skulle vara stötatnde för "rättskänslan" om inte borgensansvaret kunde jämkas eller falla bort. Det synes inte finnas några godtagbara rättspolitiska skäl att acceptera ett i övrigt oacceptabelt handlingssätt från en bank med motiveringen att det skall visas "stränghet" mot borgens-mannen av hänsyn till tillgången på billiga krediter (sådana krediter kan för övrigt inte sägas vara "billiga").

Bland annat har Högsta domstolen preciserat under vilka omständigheter ett borgensansvar kan bortfalla när banken helt förlitat sig på borgensmannens betalningsförmåga.

Av banklagstiftningen följer att en bank får bevilja en kredit endast om kredittagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen. Dessutom krävs, i normalfallet, betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen.

Kredit får beviljas utan säkerhet om särskilda skäl föreligger, s k blanco-kredit. Kravet att banken genom en omsorgsfull kreditprövning skall förvissa sig om att kredittagaren på goda grunder kan förväntas ha förmåga att betala tillbaka kapital-beloppet och ränta är däremot ovillkorligt.

Reglerna (kompletterade med Finansinspektionens råd och anvisningar) innebär samtidigt en slags norm för vad banker normalt och typiskt sett skall, och av enskilda parter kan förväntas, leva upp till i sin kreditgivningsverksamhet.

Härav följer att en person (eller ett företag) som går i borgen för någon annan person (eller företag) har rätt att utgå från att banken gjort en omsorgsfull kreditprövning avseende kredit-tagarens förmåga att återbetala krediten.

Om banken senare påkallar infriande av borgensåtagandet och kredittagaren saknar förmåga att återbetala kreditbeloppet, uppkommer frågan om banken gjort en omsorgsfull kreditprövning. Kreditprövningen skall alltså inte enbart ha tagit sikte på ställda säkerheter utan även, och framför allt, på kredit-tagarens förmåga i och för sig att återbetala kreditbeloppet.

Om kreditprövningen varit vårdslös blir frågan om borgensmannen på den grunden kan bli befriad från sitt ansvar eller rent av har rätt att kräva skadestånd av banken.

Högsta domstolen uttalade i ett avgörande för några år sedan (refererat i NJA 1993 s 163) att om en bank åsidosatt sin skyldighet att genomföra en omsorgsfull kreditprövning borde detta - åtminstone i mera kvalificerade situationer - kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande för- utsättningar för ett borgensåtagande.

I år har Högsta domstolen i ett annat avgörande (meddelat den 5 februari 1996, dom nr DT 15 i mål nr T 288/95) preciserat vad domstolen åsyftat med "kvalificerade situationer" i detta sammanhang:

"En sådan graverande situation kan vara för handen om en bank vid sin prövning av frågan om ett lån bör beviljas skulle, borgensmannen ovetande, bortse från låntagarens kreditvärdighet och för låneförbindelsens rätta fullgörande helt förlita sig på borgensmannen betalningsförmåga."

Antag att en bank förmår en kredittagare att ställa upp med ytterligare säkerhet och kredittagaren lyckas övertala en borgensman att ställa upp utan att informera borgensmannen om sin ansträngda ekonomi. Antag vidare att banken inte informerar borgensmannen om att banken saknar tilltro till kredittagarens förmåga att återbetala krediten och att banken i själva verket helt förlitar sig på borgensmannens betalningsförmåga.

I en sådan situation finns förutsättningar för att en borgensman skall äga påkalla att borgensförbindelsen ej skall vara bindande för honom.

Ytterligare en aspekt är att senare träffade avtal, t ex olika uppgörelser med banken och/eller andra, som så att säga "vilar" på den felaktiga förutsättningen att borgensåtagandet var fullt giltigt i sin tur kan förklaras ogiltiga och/eller medföra skadeståndsskyldighet för banken.

Ett välgrundat skadeståndsanspråk mot banken är normalt kvitt-ningsbart mot ett anspråk som banken kan ha mot borgensmannen i annat sammanhang, t ex en kredit som borgensmannen själv tagit i banken.

Högsta domstolens resonemang är tillämpligt såväl på fysiska personers enstaka borgensåtaganden som mer komplicerade affärsmässiga avtalsförhållanden.

Frågan har prövats i rättspraxis (på hovrättsnivå) och därvid besvarats så att uppsägningsrätt förutsatte närvaron av objektiva omständigheter som utvisade att ställda säkerheter försämrats samt att bevisbördan härför låg på banken (se Svea hovrätts dom refererad i RH 1990:86, särskilt s 223y; Högsta domstolen meddelade ej prövningstillstånd).

Det kan antas att domstolens resonemang "bottnade" i en (o)skälighetsbedömning jämlikt 36 § avtalslagen. Enligt 36 § avtalslagen kan en avtalsbestämmelse som är oskälig jämkas.

En avtalsbestämmelse som stadgar att en professionell kreditgivare skall ha rätt att, i egen bedömning, under löpande kredittid avgöra om ställda säkerheter är betryggande och att säga upp krediterna till upphörande om så ej skulle vara fallet torde vara oskälig redan genom sitt innehåll, i vart fall i förhållande till kredittagare som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (det torde vara få "aktörer" som inte intar en underlägsen ställning i förhållande till en bank).

Vid den rättsliga bedömningen torde även beaktas den "förhöjda" lojalitetsplikt för professionella kreditgivare som redogjorts för ovan.

Dessutom kan en domstol förväntas beakta att det enligt dis-positiv rätt (d v s vad som gäller om ingenting särskilt har avtalats) är föga troligt att det skulle föreligga någon rätt till uppsägning av kredit i förtid ens om säkerheterna objek-tivt sett försämrats (naturligtvis med undantag för det fallet att kredittagaren vållat värdeförsämringen; jfr S. Bergström -G. Lennander, Kredit och säkerhet, 5. u. Uppsala 1991 s 88 vid och i not 19).

Överhuvudtaget kan det finnas skäl för en kredittagare som blir, eller har varit, föremål för en förtida uppsägning att fråga sig om kreditgivaren verkligen har rätt till detta och därvid ta sin utgångspunkt i en analys av skäligheten av med beaktande av den professionella kreditgivarens "förhöjda" lojalitetsplikt.

Om en bank eller annan professionell kreditgivare skulle säga upp en kredit i förtid (stundom litet slarvigt kallat "Credit Crushing") utan att vara berättigad därtill är banken i princip skadeståndsskyldig för den ekonomiska skada kredit-tagaren kan ha drabbats av, direkt och indirekt, på grund av uppsägningen.

Vad som kanske är mer uppseendeväckande är att banken även kan vara skadeståndsskyldig gentemot part med vilken banken inte har ingått avtal, en s k tredjeman.

2 kap 4 § skadeståndslagen stadgar att den som vållar ren förmögenhetsskada (d v s en ekonomisk skada som inte är en följd av en person- eller sakskada) genom brott skall ersätta skadan.

Denna koppling mellan brott och skadestånd i utom-kontraktuella förhållanden, vilken är historiskt betingad, tenderar emeller-tid att i rättspraxis uttunnas ju "närmare" skadevållaren och skadelidande befinner sig varandra och situationen ur ett rättsligt perspektiv (dock utan att ett formligt avtal ingåtts dem emellan).

I rättspraxis har Högsta domstolen genom ett avgörande 1987 (det s k Kone-fallet, NJA 1987 s 692) klargjort att det finns ett utrymme för skadeståndsansvar utanför kontraktsförhållanden vid oaktsamt vilseledande utan att brott förelegat.

Rättsutvecklingen kan förväntas gå mot en större beredvillighet hos domstolarna att utdöma skadestånd för ren förmögenhetsskada i utom-kontraktuella förhållanden även om brott inte före-ligger (möjligen kommer "ribban" vid bedömningen av ansvars-grundande oaktsamhet därvid att ligga högre än vid klara inom-kontraktuella fall).

För att skadeståndsskyldighet skall uppkomma för rena förmögenhetsskador utanför avtalsförhållanden torde krävas att skadevållaren genom ett i någon mening vårdslöst beteende vilselett den skadelidande och att den skadelidande haft en befogad faktisk tillit till skadevållaren (jfr t ex J. Kleineman, "Skadeståndsgrundande uppträdande vid av-talsförhandlingar", Juridisk Tidskrift 1991-92 s 125)

Ett exempel kan vara att en bank underlåter att verkställa en omsorgsfull kreditprövning av en kredittagare (som har ekonomiska bekymmer) i samband med att en kredit beviljas eller omsätts (vårdslöshet) och att en leverantör till kredittagaren, som får bekräftat från banken att krediten beviljats, utgår från att banken gjort en omsorgsfull kreditprövning (befogad faktisk tillit) och därav drar slutsatsen att kredittagaren har en ekonomisk betalningsförmåga trots att detta faktiskt inte är fallet (vilseledande).

När så leverantören levererar varor till kredittagaren kommer dessa (normalt) att ingå i kreditagarens underlag för företagshypotek (i vilket för övrigt typiskt sett banken har säkerhet för sina fordringar). Innan leverantören får betalt för sin fakturafordran går kredittagaren i konkurs och leverantören har därvid enbart en oprioriterad fordran i konkursen, vilken normalt ej blir föremål för utdelning (ekonomisk skada).

I ett sådant fall kan det finnas anledning för leverantören att utreda om förutsättningar kan föreligga för att kräva skadestånd av banken (även om det inte skulle kunna styrkas att banken gjort sig skyldig till brott i samband härmed).

Inga åtgärder av någon betydelse kan genomföras utan att banken först konsulterats. Kredittagaren har blivit helt osjälvständig i förhållande till banken, som i praktiken kan sägas vara den som bedriver kreditagarens rörelse. Efter utländsk förebild brukar man säga att banken styr genom ett "skuggkabinett" (Shadow Directors) som, till skillnad från de formella styrelseledamöterna och den tillsatte verkställande direktören, utövar den faktiska makten över kredittagarens rättshandlingar.

I sådant fall torde leverantören kunna hävda att banken är den faktiska motparten (inte kredittagaren) och att banken redan på grund härav skall vara betalningsskyldig för de levererade varorna (jfr NJA 1975 s 45).

För det fall banken missbrukar sin maktposition på ett gentemot borgenärerna otillbörligt sätt kan en ersättningsskyldighet föreligga enligt principerna om s k ansvarsbrott (se J. Kleineman, "Lender Liability" s 307 vid och i not 40 med vidare hänvisningar till SOU 1987:59).

För att återknyta till ingressens formulering att domstolarna enligt grundlag (här avses regeringsformen) skall utöva sin dömande verksamhet självständiga under lagarna (vilken formulering som bekant går tillbaka på det memorial som 1809 års konstitutionsutskott lät åtfölja förslaget till vår förra regeringsform) och den, särskilt till följd av EG-rättens inkorporering i vår rättsordning, ökade betydelsen av "domarskapad" rätt(i vis mån på bekostnad av den betydelse som domstolarna traditionellt tillagt de s k förarbetena till lagstiftningen; se härom t ex L. Pehrson, "EG-samarbetet och den svenska rättskälleläran", Juridisk Tidskrift 1991-92 s 626 ff) kan konstateras att båda dessa omständigheter är ägnade att öka "utrymmet" för domstolarna att utdöma skadestånd av bankerna.

Det är i sammanhanget heller inte oväsentligt att skade-ståndslagens systematik, som i viss mån kommit att i praktiken innebära en del måhända mindre lyckade begränsningar i olika skadors ersättningsbarhet, under senare tid ifrågasatts även de lege lata.

Skadeståndslagen tillkom som en kodifiering av den skade-ståndsrätt som, med ett kapitel in gamla strafflagen som "spik", i all huvudsak växt fram i rättspraxis. Lagen avser inte att uttömmande reglera de fall när skadestånd kan utgå, men har ändå kommit att uppfattas som en allomfattande reglering. Lagens försök att kategorisera olika skador har medfört att Högsta domstolen (att döma av domskälen) för att "komma rätt" i det konkreta fallet, har känt sig tvungen till rent ekvilibristiska uppvisningar av hur en lagregel kan "töjas" så att det utrymme skapas som saken kräver för att domstolen skall kunna skipa rätt.

Denna, verkliga eller inbillade, bundenhet vid skadeståndslagen systematik har skarpt kritiserats av Jan Kleineman (se särskilt "Begreppsbildningen och den skadeståndsrättsliga analysen - en renässans för begreppsjurisprudensen?", Juridisk Tidskrift 1993-94 s 718 ff), men även andra röster har höjts i frågan om det inte är dags att se över skadeståndslagen som lagstift-ningsprodukt (jfr J. Hellner, "Behöver vi en ny skadestånds-lag?", Juridisk Tidskrift 1995-96 s 282 ff).

Domstolarna är således betydligt "friare" än vad man kanske kan tro och domstolen torde (naturligtvis med beaktande av lagtext, förarbeten och rättspraxis i den mån den aktuella frågan blivit särskilt behandlad därvidlag) kunna anlägga ett bredare, rätts-politiskt motiverat perspektiv på den sak som skall avgöras, d v s att "skapa" den lösning som saken kräver för att "skipa rätt".

Mot denna bakgrund är det inte osannolikt att en bank, trots att den "formella" systematiken i skadeståndslagen till synes skulle lägga hinder i vägen härför, kan bli skyldig att utge ersättning till kredittagare, borgensmän och tredjemän om en domstol, på grundval av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet och med beaktande av den rättsligt relevanta och rättspolitiskt motiverade skyddsintressen som aktualiseras i saken, skulle komma fram till att ett skadeståndsansvar bör utkrävas avv banken. Det torde härvidlag inte alls vara fråga om en "mekanisk" tillämpning av olika lagparagrafer från domstolens sida.

Ett utrymme för domarskapad rätt har i och för sig alltid funnits, men frågan har fått särskild aktualitet i samband med vår anslutning till den europeiska rättsgemenskapen. Det kan kanske förväntas att överrätterna mer än underätterna är benägna att ta detta "utrymme" i anspråk; hur som helst så åpterstår att se hur pass "självständiga under lagarna" våra domstolar kommer att visa sig vara.